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          論惡意申請專利行為的認定及其法律規制

          來源:西南民族大學學報 作者:鄧 恒
          發布于:2022-02-16 共12649字
            [提要]鑒于惡意申請專利對競爭秩序和機制的破壞,亟待對其行為認定和法律規制路徑進行重新思考和梳理。通過解析惡意申請專利的本體論,探究行為發生的理論淵源和內在成因,將其定性為市場環境下的不正當競爭行為。借鑒司法實踐經驗,對惡意申請專利做類型化研討,將其進一步限定為利用現有技術、竊取他人技術、編造虛假技術提起專利申請的行為。由于專利法和民法基本原則對惡意申請專利的疲軟,遂以社科法學和法教義學為視角,分別探討以反不正當競爭法規制惡意申請專利的可行性與合理性,從而有效彌補申請階段的制度性瑕疵,實現社會效果與法律解釋體系的統一。
            [關鍵詞]惡意申請專利; 類型化; 不正當競爭; 現有技術; 未公開的技術方案; 編造的技術方案
           
            專利申請作為發明創造被授予壟斷性權利的起始階段,一直未受到專利法律制度的足夠重視。這導致惡意申請專利的事件層出不窮,嚴重影響了公平競爭秩序。在專利法第四次修改草案中,誠實信用原則雖首次被提出用以規制專利申請行為,但依然缺乏具體的操作范式,其稍顯空洞化的表述也很難會使法律規制不足的現狀得到明顯改善。其原因在于監督與評價機制的缺位,過往多囿于以專利法和民法基本原則作為治理惡意申請的思路。

          論惡意申請專利行為的認定及其法律規制

            這使得實踐中對專利申請的認識和應對依舊停留在專利法視野之內,不自覺舍棄了其他法律對惡意申請進行規制的可能性,從而誘發更多市場主體實施該不法行為。專利與經濟利益緊密相關。這難免出現非誠信的專利申請行為,從而影響和阻礙專利制度發揮創新激勵的正向引導作用;诮洕罾碚,利益博弈會促使惡意申請者突破對專利法的敬畏和遵守,從而造成法律權威性和公信力的危機。實踐中,惡意申請專利的行為既浪費了國家有限的行政審查資源,損害了公共利益,也與專利法的價值理念相悖。為此,有必要研析惡意申請專利的深層原因,解構其行為性質與類型,并尋求在法律層面更為完善的規制之法。
           
            一、惡意申請專利及規制的問題檢討
           
            近年來,各地專利申請量增長迅速,但借助惡意申請專利謀求競爭優勢和打壓競爭對手的行為也逐漸變得猖獗,隱蔽而深刻地擾亂著市場競爭秩序。專利申請是將發明創造置于法律保護下的重要途徑,但《專利法》( 2020 年第四次修改的《專利法》,下同) 及 2010 年的《專利法實施細則》對惡意申請專利行為仍缺乏有效的規制。
           
            ( 一) 惡意申請專利的現狀考察
           
            專利意在將發明創造賦予專屬控制權,并使其成為一種特殊的生產要素參與利益分配。由于檢索的局限性和判斷的差異性等因素,被授權的專利并不當然符合專利授權的法定條件,通常還需要經由專利無效的程序最終確定專利權的存廢。尤其是實用新型與外觀設計,二者無須經過實質審查,申請難度比發明更低,也更容易被惡意申請者所利用。實踐中,部分市場主體將明知或明顯不符合授權條件的所謂“發明創造”提起專利申請,企圖借此謀取交易機會或競爭優勢,致使專利工作秩序與公平競爭的市場秩序遭到破壞。目前,為了防止有違專利法鼓勵技術創新的宗旨,司法實踐中對待惡意申請的認定多持謹慎態度。這也在一定程度助長了惡意申請風氣的蔓延。在江蘇省高級人民法院的司法案例中,惡意申請專利的認定被賦予了較大的自由裁量范圍,法院更關注對專利申請人的權益保護,并突出了專利法意旨在行為認定中的作用。①由此,惡意申請專利在實務認定中具有謙抑性特點,進而使得行為認定仍舊缺乏更加具體的思路和方式。
            惡意申請專利的行為降低了誠信申請者在專利制度下的優勢,既不符合最樸素的公平理念,也違背了專利法的基本精神。[1]發明創造是促進科技發展的重要形式,專利以壟斷利益激發大眾的創新熱情,其目的在于充分調動個體的積極性。
            通過授予發明人以專利權,既可以使個人利益受到保護,同時也促進了經濟的發展和社會整體財富的增加。但市場的趨利性特征往往會使專利申請行為超出法律邊界,入侵公共或私人的正當權利范圍,從而不當催生惡意申請專利的行為。此外,以惡意申請專利為基礎,滋生了大量專利濫訴、惡訴等現象,并成為阻礙市場競爭與科技創新的突出問題。若長此以往,則必然會惡化公平競爭和鼓勵創新的良好環境,導致專利法律的社會功能和效果降低。
            從行為動機來看,惡意申請者并未實質開展研發創新,而是利用專利審查的規則漏洞,將惡意申請專利作為一項非法獲取經濟利益的手段。實踐中,由于專利制度對惡意申請者的懲罰不足,使其通過市場運作可獲取的直接或間接收益大于違法成本,效果上放縱了該不良行為,從而成為專利申請亂象的重要原因。與此相比,專利制度對受害人的救濟無法填平其損失,這在一定程度上會造成劣幣驅逐良幣的效應,違背了專利制度設置的初衷。實踐中,專利制度發揮作用的關鍵在于協調利益分配,勢必要在專利權保護與公共利益之間尋求合理平衡,既不能使申請專利的標準過高,也不能遺漏對惡意申請的篩選和合理評價。
            因此,研究惡意申請專利的行為方式和特點,并增強對受害人的救濟力度等十分必要。
           
            ( 二) 惡意申請專利的規則缺位
           
            作為非物質性的發明創造無法形成占有實體,也無法以有形物的所有權規則予以保護。專利制度出于對私權的維護,為創造性智力成果設置限制性條款,使其具有與實體物效果相似的意義,排斥和限制了非權利主體就相同發明創造享有專利權的可能性。實踐中,為突出權利配置的公平,理應避免本屬于公共領域或他人的利益遭受任何人的惡意申請。在專利申請階段,要求申請人應盡到合理的注意義務,主觀上需具有善良人的意圖,反對非以保護發明創造為目的的惡意申請。
            早在 2007 年,國家知識產權局出臺了《關于規范專利申請行為的若干規定》( 以下簡稱《若干規定》) ,列舉了兩類非正常專利申請行為。經2017 年的修訂,該類行為在《若干規定》中被增至五項,豐富了非正常申請的類型,反映出實踐對于專利申請的正當與合理性的關注。但非正常申請與惡意申請在內涵、范圍以及重點規制對象方面存在差別,兩者雖有交叉,卻也有各自鮮明的特征。非正常申請主要規制批量申請行為,側重于對行為本身的審查,以及對專利工作秩序的影響性評估,對行為人是否存在主觀惡意的評價較為中性。惡意申請在客觀表現上有批量申請的情形,同時也更加重視主觀歸咎,其關注點多在于該行為引發的相對人利益受損與補償。為此,需要突破專利申請秩序的一元評價機制,以更加明顯的經濟后果主義導向著眼于市場競爭效果的維護。實踐中,行政手段對惡意申請的處理往往只限于內容審查,難以采用更為嚴密的行為調查和事實論證。因此,雖然《若干規定》對專利申請階段的行為規制具有一定指導意義,但面對惡意申請的復雜性和隱蔽性,其規制手段有限。
            當前,《專利法》和 2010 年的《專利法實施細則》并未明確惡意申請專利的行為類型、認定標準與處置方式!秾@ā穬H以誠實信用原則概括規定了專利申請的行為范式。但誠實信用原則是否可以直接被援引為專利權授予的標準尚未可知,即便該原則作為駁回理由納入專利審查范圍,依然無法克服缺乏損失補償規則的問題,F行規則除了無法對惡意申請行為進行識別外,對該行為的否定性評價也往往局限于相應專利權的有無或存廢,既無法對受害人形成有效救濟,也無法對惡意申請行為產生足夠震懾。當前,受害人在遭遇惡意申請專利時,通常只能向專利行政部門提出專利無效的請求,并可能為此應對反復的行政訴訟以及由此帶來的訴累成本。經過一系列程序后,即便最終撤銷了經惡意申請獲取的專利權,但給受害人造成的經濟損失卻難以彌補。據此可見,專利制度在解決惡意申請專利問題的實務操作層面較為力不從心,這顯然也不符合法律對公平正義的追求
           
            二、惡意申請專利的本體論與行為類型探討
           
            本體論在于對“是其所是”“何以所是”的追問,[2]探尋惡意申請專利的行為性質與成因將是思考規制之法的必要前提。通過對惡意申請專利的本體論進行定位和闡述,進一步探討該行為的類型,從而實現對惡意申請專利的具象化認知。
           
            ( 一) 惡意申請專利的行為性質
           
            專利制度是基于人的自利性而發展出的科技促進機制,表現為通過經濟激勵推動社會競爭,從而發揮社會最大的創造力。[3]結合經濟激勵理論,由壟斷利益催生的專利申請實質是以競爭為底色的市場行為,其效果評價也應以市場秩序為綱。當前,專利逐漸演變為一種重要的市場要素,其憑借本身的價值與所屬領域,在微觀層面影響和調控企業利益的流動,宏觀上更是決定整個國家在世界范圍內經濟的影響力與創新力。據此,專利制度可視為市場經濟視域下的一種競爭機制,惡意申請專利則是企圖對技術或設計進行非正常壟斷,在性質上可認為是一種不正當競爭行為。
            當惡意申請專利所獲得的利益大于因其違反法律所需承擔責任的成本時,“經濟人”在功利主義驅使下便會罔顧規則,從而使得法律失去調節社會秩序的作用,體現在市場中則是對公平競爭秩序的破壞。市場經營者為了得到更多交易機會或競爭優勢,在利益博弈下傾向于選擇惡意申請專利的行為有其內在緣由。由此,正好證實了惡意申請專利的主觀獲益動機和行為可苛責性,體現了市場主體以惡意申請為競爭手段的非正當性。
            專利的作用在于獲取該技術方案下一定時期的壟斷利益,其效果必然排斥其他經營者使用該技術的可能性。此外,惡意申請者借助炒作或訴訟等手段獲取所謂的專利權益,其本質上并不存在合法的權利基礎,而是人為挑起的惡意競爭行為。惡意申請專利勢必對相同領域的其他經營者造成競爭利益的損失,且該損失的發生是申請人違背誠實信用與公認的商業道德所引起,應當屬于不正當競爭行為。競爭者有自由行動的權利,但行使權利需有邊界,[4]專利申請理應符合法律關于授權的條件,至少要有善意和誠實信用的申請意圖。
            理論而言,惡意申請專利屬于違法、違規行為,并造成利害關系人權益的實質受損,應當認為是一種民事侵權,可參考侵權責任構成要件進行分析。但實踐中對于是否可直接套用“四要件”暫存爭議,有觀點認為,惡意申請本身可能并不會給特定主體造成直接損害,故損害事實并非必要,惡意申請專利的認定也應區別于一般侵權行為。損害事實是指一定行為致使權利主體的人身、財產等受到侵害,并造成財產和非財產利益減少或滅失的客觀事實。[5]( P. 38)本文認為,即使惡意申請行為并未給特定主體造成直接損害,但由于市場競爭的交叉和關聯性,[6]間接降低了相關領域競爭主體的可預期收益,應當認定存在損害事實。同時,惡意申請行為與損害事實有明顯的因果關系。
            因此,將惡意申請專利作為一項侵權行為施行規制并無不妥。
            綜上,惡意申請專利是行為人將明知或明顯不應被授權的所謂“發明創造”提起專利申請,從而自己實施或制止他人正當實施該發明創造,并意圖謀取交易機會或競爭優勢等不當利益的行為。本質上,惡意申請屬于市場環境下的不正當競爭行為,對其他市場經營者造成的損害可作侵權看待。
           
            ( 二) 惡意申請專利的行為類型化
           
            2017 年 4 月,北京市高級人民法院發布《專利侵權判定指南( 2017) 》( 以下簡稱《指南》) ,將惡意取得專利權的行為以概括加列舉的方式做了闡述,這對惡意申請專利的行為認定具有指導意義。②實踐中,主觀惡意的決定性作用基本可以在學界達成共識,但往往需要借助行為人的客觀表現作為進一步判斷的依據。因此,有必要對惡意申請專利的行為做類型化探討。
            將現有技術申請專利的行為,第一,將技術標準申請專利。技術標準通常是指企業內技術事項的目標或參照系,多根據不同時期的技術發展水平提出對普遍性問題的解決方案,并為產業技術的協同共享提供支持和促進。
            通常情況下掌握標準就意味著掌控該領域的話語權,在技術標準的指引下,市場經營者不斷開展技術創新并形成專利。[7]實踐中,行為人將明確知悉的國家標準、行業標準等技術標準中的技術方案申請并取得專利權,從而使得公共財產轉為私有,變相降低了其他市場經營者的競爭優勢,具有剽竊的行為特點。技術標準屬于社會公共財富,不應被個別經營者申請為專利,從而阻礙他人的正當實施。由此,行為人將屬于公有領域的技術標準提起專利申請,不當減損了公眾對該標準的使用權益,主觀上具有明顯惡意,應當認定為惡意申請專利的行為。
            第二,將廣為制造或使用的產品申請專利。行為人并未付出創造性智力勞動,也未取得相關權利人同意,更無支付相應對價,私自將某地區廣為制造或使用的產品申請專利,排除和限制該產品的進一步推廣和使用,造成了產品制造者利益的損失。例如,在上海知識產權法院( 2018) 滬 73民終 337 號民事判決中,德耐公司將埃杜爾威特公司在國內銷售多年的產品申請為專利,但埃杜爾威特公司的不正當競爭主張并未得到法院支持,德耐公司的惡意申請行為也未受苛責。③專利申請人明知該產品為現有技術,故意隱瞞重大技術背景,誤導和欺騙專利審查人員,企圖通過專利申請將該現有技術轉變為法律項下的個人財產,從而阻礙產品權利人的正當實施,該行為具有較強的可苛責性。技術持有人出于各種原因未將產品申請專利,但不意味著其他人可以據此申請專格或無價值人格假借專利制度形成權利受保護的表象,形式意義上,惡意申請行為既可理解為盜竊他人財產,也可理解為虛假締約,都直接或間接地侵害了特定主體或一般主體的人格。專利法通過選擇部分有價值的發明創造,并賦予其一定時期的財產性權益,進而保護特定人格主體的自由意志范圍,限制相對主體的意志范圍,從而實現社會中創新意志的充分涌流,達到增益社會整體財富的效果。雖然專利法對財產性人格設計了保護的流程和方式,但對非善良人格的抵制卻存在難以消弭、懲處過緩的困境。
            實踐角度而言,專利法是通過對創新的鼓勵進一步促進科技和經濟的雙向發展,其側重點在于對技術與設計的壟斷合理性評價,但對于由此引發的次生性市場秩序危機并未過多關注;诖肆⒎ㄔO置,惡意申請專利的行為無法在專利法視域下尋求及時有效的規制。專利法并不完全缺乏對惡意申請專利行為的規制途徑,其為當事人提供了無效宣告請求和訴訟等方面的多重保護機制,阻斷了惡意申請專利所造成的持續性影響和損害。正因為專利法對各項專利的審慎,雖然以存廢為主要形式的解決結果從源頭阻斷了該專利繼續危害當事人利益的可能性,但過程的復雜性與耗時性卻使得實際效果差強人意。因此,從功能角度,專利法可實現對惡意申請專利的否定性評價,反對并規制以該惡意申請的專利持續攫取非法利益的不當行為。但從法經濟學角度,專利法規制惡意申請行為具有效率和成本的劣勢,也遺漏了因惡意申請造成的其他人實際和可預期利益受損情況的評價,更無法就此引發的市場競爭失序做出積極有效的回應。[13]基于此,美國專利制度中規定,在專利申請提交階段,任何個人對美國的專利商標局均負有誠信與善良義務,包括披露與可專利性相關的重要信息。[14]但我國專利法并未規定申請人在申請專利時應當盡其所能披露現有技術的義務,更缺乏對未盡披露義務的規制措施,導致專利申請被不當利用的可能性增加。[15]經濟激勵是專利法實施的重要目的之一,也是惡意申請的關鍵成因。專利權可視為一定時期內技術或設計的壟斷經營權,其貫穿專利法的始終,是各個市場主體獨享專利經濟利益的保護屏障。經濟激勵強調通過專利制度促進創新發展和社會整體利益的提升,專利權人能夠獲取競爭優勢和壟斷利益,從而鼓勵大眾創新。當惡意申請專利的責任成本低廉而獲利巨大時,潛在侵權人基于追求市場最大回報的行為目的,趨向于為取得更大經濟利益而罔顧專利法相關規定,從而導致專利法的正向激勵上被異化,變相助推了惡意申請行為。專利法多著眼于專利的駁回、無效或授予,但對于專利申請的行為目的及市場效果并未做出考察和維護。換言之,盡管《專利法》第 20條強調了濫用專利權排除和限制競爭的情形,但對惡意申請專利行為的具體規制并無提及。
            綜上,專利法在規制惡意申請專利事項上存在消極和疲軟的特點,無法應對由此引發的侵權難題。其一,專利法的規制范圍相對狹窄,缺乏對惡意申請專利的評價機制。以保護創新為主要宗旨的專利法,并未將行為人的主觀心態作為考察對象,更未對受害人損失提出行之有效的解決方案。其二,專利法的規制手段較為單一,缺乏對惡意申請造成市場失序的配套懲罰措施。行為人將現有技術、竊取技術或編造技術提起專利申請,并借此獲得市場競爭優勢,效果上排除和限制了競爭,而對于競爭失序的協調和懲罰并未體現在專利法的具體規定中。其三,專利法的體系構造決定其對專利申請的規制相對謹慎,操作上也難以對惡意申請專利作出細致規定。專利法在實施過程中傾向于鼓勵行為人申請專利,由此對申請階段的懲罰和約束較為審慎,其更愿意通過后續的相應措施來補救因審查疏漏所造成的損失。因此,專利法對規制惡意申請專利顯示出無力感,難以通過相關條款及時有效地化解惡意申請專利行為對市場競爭秩序造成的危害。
           
            ( 三) 路徑反思: 民法基本原則的無奈
           
            專利法的政策目標與民法基本原則息息相關,平等、公平、誠實信用、公序良俗等原則均可成為專利法實施的指導思想,并可為當事人申請專利提供行為準則。[16]限于篇幅,此處以誠實信用原則為例,探討民法基本原則在專利申請中的作用和處境。實踐中,《專利法》將誠實信用原則納入專利制度體系,期望通過一般性條款進一步規制專利申請行為,但依然缺乏適用對象、行為方式和法律后果等具體規定,[17]難免使誠實信用原則陷入因過于抽象而無法操作和落實的困境。因此,僅僅以民法基本原則作為專利申請的約束性條款依然顯得空洞,須進一步加強與實踐的銜接。
            誠實信用原則屬于倫理與道德的法律化,具體適用中多以一般生活經驗作為評價標準,難以形成確定并可操作的規則,具有較強的主觀性。
            同時,誠信原則系對權利內容的限制,申請專利的權利不包括實施非法行為的內容,惡意申請可認為是對權利的逾越。[18]遵循誠實信用原則本是專利申請者的應然之舉,《專利法》將其引入的舉措是將內在要求轉為明文規定的體現,也反映出立法對申請行為的反思。此外,從《專利法》關于排除和限制競爭的表述中可見,立法者已意識到專利申請和專利權使用行為對市場競爭秩序的影響,并力圖通過新規進一步明確對不誠信申請行為的規制。
            誠實信用原則難以直接作為專利授權的條件,若要確定該原則在專利申請中的內涵和外延,則需要將申請行為的手段與目的做綜合分析;诠怖,授予發明創造以專利權的首要條件在于其存在正當性基礎,但以誠實信用為標準審查申請行為是否合法的可行性并不充足。[19]一般情況下,對申請行為是否有礙市場競爭的判斷多存在于司法實踐中,而專利行政部門對此的應對較為被動,通常需要特定當事人提出利益被侵害的訴求,以此指引專利行政部門進行相關行為的審查工作。若專利行政部門將誠實信用作為判斷是否授予專利權的標準,并主動進行審查,勢必會消耗有限的行政資源,加重審查工作的負擔。實際操作中,審查員除了形式與實質審查外,難以在較短時間內對專利申請者的主觀狀態做深入調查并得出可信結論。
            從審查效率的角度而言,若將誠實信用原則作為專利授權的絕對條件,將再次延長專利審查的期限,不利于技術的及時運用;趷阂馍暾埮卸ǖ膹碗s性,對非誠信行為的認定將整體延遲專利進行價值轉化的時間,從而影響社會效益增長的速度和進度,也與專利法的理念不符。為此,誠實信用更適合作為專利無效的判定依據并被長期考察,并以先審查后異議的形式達到徹底過濾非誠信行為的效果。[20]當前,誠實信用原則難以成為專利授權的絕對必要審查因素,除特殊情形下直接予以駁回處理外,行政部門通常需要分析申請者在專利授權后的使用行為,以此進一步判斷專利權人在申請階段是否存在不誠信事項。
            在專利制度中,誠實信用原則的作用僅在于新增駁回和專利無效的理由,難以對惡意申請專利的行為形成有效遏制。即使基于誠實信用原則將申請行為認定為惡意,專利行政部門的處理手段也十分有限。專利法中除規定侵犯專利權的懲罰性賠償外,并無相應制度對惡意申請專利的受害人實施財產性救濟,也沒有對惡意申請專利行為的有效懲罰手段。這使得誠實信用原則雖然對惡意申請行為做出了評價,但具體作用較為中和,難以完全打消行為人以此牟利的動機。若僅以專利無效作為規制惡意申請專利的解決方案,勢必無法回應該行為所造成的競爭秩序破壞以及相對人損失等現實問題,也無法遏制惡意申請行為的擴散。因此,誠實信用原則雖體現了專利法對專利申請行為的態度,但對惡意申請的規制既缺乏具體適用方式,也缺乏有效的結果處置措施,更類似于宣誓性條款。[21]同理,至于公平、平等、公序良俗等民法基本原則,也無法對惡意申請行為提供充足且有效的解決思路。
           
            1. 社科法學視角下的規制路徑
           
            社科法學是以實用主義為目標尋求法律的正當性,主張從實證到立法的反向合理化路徑。[22]從社科法學的角度分析,在專利法和民法基本原則都無法對惡意申請專利的行為做出有效回應的情況下,應當基于有利實踐的思路重新思考問題的解決方式。惡意申請專利的行為并非基于誠實勞動,而是通過盜取或編造所謂的創新成果而獲益,屬于典型的擾亂市場競爭秩序的行為。[23]基于經濟激勵理論,專利是國家以經濟利益對發明人的獎勵,體現在市場中便是各項有形與無形利益的權利化,尤其是專利權的排他屬性使得專利權人具有市場競爭的優勢。因此,將惡意申請專利視為不正當競爭行為,以反不正當競爭法作為調整的規范和依據更加契合專利申請的特點,能夠補償專利法應對惡意申請規制的不足。
            適用反不正當競爭法規制惡意申請專利的行為有其可行性與必要性。從便捷性角度看,經營主體可依據反不正當競爭法對惡意申請專利的行為直接提起民事訴訟,免去行政審查和行政訴訟的反復與耗時。依照《反不正當競爭法》第 16 條第 1 款的規定,任何單位和個人對惡意申請行為都可以向監督檢查部門舉報,從而有效引入了社會公眾的力量。④從效果角度看,根據《反不正當競爭法》第 17 條第 3 款規定,可比照經營者實際損失或惡意申請人的侵權所得確定賠償數額,補償經營者合法權益受損的事實,增加了惡意申請的侵權成本。⑤此外,對于被認定為反不正當競爭的行為,會將該惡意申請者納入信用記錄并予以公示,這將提高對惡意申請行為的打擊力度,凈化市場環境。⑥因此,以反不正當競爭法進行救濟更加及時有效,市場經營者可越過對專利權效力狀況的評價,具有更好的可操作性。
            從法律的價值角度分析,惡意申請專利通常伴隨損害他人利益的不良后果,這與專利制度的精神相背離,因此遏制專利的惡意申請是維護專利制度固有價值的必然選擇!斗床徽敻偁幏ā
            第 2 條強調了經營者應當遵循誠信和商業道德,《專利法》中也將誠實信用原則作為一項新增條款,兩者具有共同的價值導向。反不正當競爭法意在調整市場經濟秩序,倡導公平競爭,專利法意在保護發明創造者的智力成果不受侵犯,避免其他主體不勞而獲,本質也是為了維護市場的公平競爭環境。專利法賦予申請人壟斷性權利,并會使其實質產生市場競爭優勢,因此專利對市場競爭具有促進作用。但在明知缺乏授權條件的情況下仍將其申請為專利,就會不當破壞市場公平競爭秩序,這種行為既是反不正當競爭法所排斥的,也為專利法所反對。因此,通過反不正當競爭法來規制惡意申請專利的行為,不僅可以維護公平競爭的市場秩序,增強大眾對專利制度的信心,也可進一步激發大眾的創新積極性,符合專利法追求的公平、秩序等價值要素。
           
            2. 法教義學視角下的規制路徑
           
            法教義學的基本進路在于以法解釋學為基本工具,對現行法律體系做出合乎立法意旨的說明和闡釋。拉倫茨認為法學即為法教義學,[24]( P. 77)反映出法教義學處于法學主導地位的觀念由來已久!斗床徽敻偁幏ā返 2 條第 2 款明確了不正當競爭行為的內容,將主體要件限定為經營者,行為范圍是在生產經營活動中,具體表現為擾亂市場競爭秩序,結果為損害經營者或消費者的合法權益。對照惡意申請專利的行為模式,專利價值的實現勢必與生產經營相關,則專利申請可認為是發明創造用于生產經營的初級階段,即惡意申請專利產生于經營活動,其后被惡意申請的專利通過參與商業活動的方式攫取不當的商業利益和競爭資源。由此,惡意申請專利應當屬于典型的生產經營活動!斗床徽敻偁幏ā返 2 條第 3 款將經營者確定為從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和非法人組織,生產經營范圍下的行為人滿足該法對經營者的表述,可認為惡意申請者具有市場經營者的特征,符合不正當競爭行為的主體要件。行為人惡意申請專利的目的在于獲取交易機會與競爭優勢,事實上造成正常的競爭秩序受到破壞,符合不正當競爭行為的表現。
            同時,惡意申請者不合理地獲取競爭利益,必然會減損其他競爭者的可預期利益。因此,惡意申請專利與不正當競爭行為具有構成要件上的一致性。
            惡意申請專利屬于反不正當競爭法下的侵權行為,可以通過一般侵權構成的“四要件”規則對其分析。[25]首先,明知發明創造不應獲得專利保護卻仍將其申請為專利,無論惡意申請人是否會濫用該專利權,其行為已不合理降低相同領域其他經營者的優勢,實際是將申請專利作為不正當競爭的手段。從行為違法的本質來看,“悖于善良風俗或公共秩序者為實質違法”,[26]( P. 120)惡意申請專利的行為擾亂了公平競爭秩序,應認定具有客觀違法性。其次,惡意申請者不僅明知自己的行為會給其他經營者帶來損害,而且為獲取市場競爭優勢積極追求該結果的發生,這與不正當競爭的主觀故意狀態相一致。再次,惡意申請專利給市場經營者造成的損害包括直接和間接利益兩方面。直接損失是指因惡意申請行為所導致的現有財產減少,包括為此支付的無效宣告請求費、律師費、差旅費等。間接損失是指本來可以得到卻因其惡意行為而喪失的利益,通常表現為因惡意申請專利而引發的產品商譽受損、知名度下降、市場份額降低等經濟損失。[27]( P. 86)競爭行為的損害是常態,只有特定的損害才是不正當競爭的考量因素,[28]惡意申請專利給相對人造成的損害與不正當競爭行為帶來的經濟損失一致。因此,惡意申請專利的行為存在損害事實,屬于典型的“損人利己”的不正當競爭行為。最后,惡意申請專利的行為違背了公平、誠實信用和公認的商業道德等,導致其他市場主體遭受經濟損失,其擾亂市場的惡意申請行為是引起損失發生的源頭,違法行為與損害事實之間具有因果關系。
            從政策及法律規定的角度分析,以反不正當競爭法規制惡意申請專利的思路具有合理性。知識產權相關法律對專利的關注點多在于流程合法性,以及對創新促進和經濟發展的激勵作用,但對專利申請行為所產生的市場效果疏于評價。最高人民法院發布的《關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》中提出,既要激勵創新,又要鼓勵公平競爭,支持以反不正當競爭法作為知識產權領域的補充規制手段。⑦從立法目的上看,反不正當競爭法與專利法在本質上存在兼容性。據此,二者都有對經濟發展的保障和促進功能,專利法通過鼓勵科技來產生經濟發展的動能,反不正當競爭法通過維護公平競爭秩序進一步促進經濟發展,兩者具有目的上的一致性。
            同時,專利法可認為是反不正當競爭法中關于細分領域的具體行為規范,但效果評價仍可以反不正當競爭法作為解決途徑。因此,以反不正當競爭法規制惡意申請專利的行為并不違背正當、合法的原則,并且是維護專利申請秩序的有效手段。

            結語

            專利制度對市場競爭與發展具有積極的推動作用,但也應關注市場主體為獲取不正當利益所衍生的惡意申請行為,并須進一步壓縮其生存空間。實踐中,應辨析惡意申請專利的行為性質,挖掘行為發生的動因和趨勢,梳理該行為的類型,明確識別標準。行為人將現有技術、竊取技術或編造技術等提交專利行政部門,企圖將不應被授權的發明創造納入專利保護范圍,既占用了行政審查資源,也是對其他經營者公平競爭利益的侵犯。
            因此,跳出專利法鼓勵發明創造的單一桎梏,加強對惡意申請行為的打擊力度,凈化和維護營商環境與專利工作秩序等有其現實必要性。由于專利法和民法基本原則對于規制惡意申請行為皆存在疏漏,基于惡意申請專利的市場競爭屬性,其行為本質為不正當競爭,惡意申請者應承擔違反商業道德和擾亂公平競爭秩序的責任。將惡意申請專利納入到反不正當競爭法的規制范疇,從而可以有效改善專利法的疲軟之態,實現對專利申請流程的凈化和公平競爭秩序的維護。只要為治理惡意申請專利理性地邁出一步,至于反不正當競爭法在規制惡意申請行為的方式、范圍、路徑等方面皆可做進一步探索和研究。
           
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          作者單位:北方工業大學文法學院
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