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          我國實施住宅防衛權的可行性及司法適用規則

          來源:湖北經濟學院學報(人文社會科學 作者:王少帥
          發布于:2021-12-23 共14338字

            摘    要: 住宅防衛權保護的是住宅防衛人對“家”的特殊情感使得防衛人不必退讓以捍衛自己的住宅安全。隨著近年非法闖入住宅犯罪的增多,我國刑法主流依舊以傳統正當防衛制度解決相關問題已不能契合住宅所承載的公民法情感,忽略了住宅在法秩序中的獨立價值。重新審視住宅防衛權,應從其存在的必要性出發,結合現階段我國憲法及刑法對住宅安全的重視,分析住宅防衛權在我國施行的可行性,進而結合“正當防衛”與“城堡準則”制度構建符合我國國情下的“住宅防衛權”概念結構;在此基礎上,再確立我國住宅防衛權的司法適用規則。

            關鍵詞 :     住宅;正當防衛;城堡準則;住宅防衛;

            一、引言

            2009年,河南新鄉市發生了一起夤夜闖宅被反殺案(以下簡稱反殺案)。經過兩級法院的審判,最終法院判處二被告人不構成正當防衛,故意殺人罪成立。2019年3月,張好峰妻子常衛云向人民檢察院申訴。2020年11月10日,河南省檢出具《刑事申訴復查通知書》認為原審法院處理并無明顯不當,決定不提請抗訴1。

            案發十年后,隨著河南省檢的復查通知書下達,本案在網絡上又引出了大量的批評言論。本案事實中張氏父子為維護住宅安全所做出的激烈抗爭被判故意殺人罪引起公眾對住宅安全的擔憂。不可否認,此種公眾意見在相當程度上反映了住宅的安全在法律層面越來越受到我國公民的重視。

            住宅自人類文明的開端以來就被作為人類安身立命的場所,世界范圍內基本所有的法治國家都在其本國法律中強調對住宅的保護,我國憲法對住宅安全的保護亦當仁不讓,可見其地位之重。然而我國現行刑法并未對侵入住宅的非法行為如何進行防衛做出明確規定,這不免使得我國公民在面對非法侵入住宅的不法侵害時不知通過何種手段來捍衛自己及家庭其他成員的人身安全,正當防衛制度是否契合對住宅防衛的評價尚有討論空間。應對比我國同其他國家對侵入住宅行為如何反擊的制度規定,探討我國住宅防衛權制度建構的必要性,從而討論英美法系中城堡準則在我國住宅防衛中的本土化重塑,以期確立對非法侵入住宅行為的適度反擊標準以保衛我國公民的住宅安全。

            二、住宅防衛權的概念及淵源

           。ㄒ唬┳≌佬l權的概念構成

            住宅防衛權是“住宅”與“防衛權”有機結合的法律權利概念。相對于社會性權利來講,住宅防衛權更偏向于自然性權利。類似于動物界的領地意識,當防衛人的住宅安全受到緊急的不法侵害時,從經驗層面來講,對防衛人的反應期待應從完美的理性人狀態恢復到自然狀態,這基本是每個生物的防衛本能,住宅防衛權正是對本能意義上生物自我保全的詮釋。

            1. 住宅的概念確定

            住宅作為一個憲法概念,其對于一國之公民的意義是不容爭議的。廣義的住宅從隱私權本位的角度出發,對住宅的關注不在于其物理形態,而以人隱私的角度為審視,突破其物理形態的限制及物理住宅功能的限制。從保護隱私權的角度看,旅館、辦公室,甚至車輛都能成為住宅,只要人們認為該場所應當具有私密性,那就可以被解釋為最低標準的住宅概念[1]。狹義的住宅相對來說范圍較小,要求具備相對獨立空間、以居住行為為內容、有連續居住的意思等要素,即法律上指的住宅成員生活所用,未經允許不相干人等不得闖入之封閉空間,通過以上要素的限制,把住宅的范圍局限于僅包含家庭居住的房屋、連續租用的旅館等傳統住宅類型,有院墻的以院墻為界,沒有院墻的以居室為界[2]。廣義的住宅和狹義的住宅根本區別在于,廣義住宅的認定標準為對“隱私”的保護;狹義住宅的認定標準為公民對“家”的情感認定,與自然界中動物的“領地意識”相類似。

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            美國城堡法中對住宅的規定大多采廣義的住宅概念,如路易斯安那州、北卡羅來納州及威斯康星州等州對住宅防衛的范圍延伸至營業(工作)地點及車輛[3]。但從住宅防衛權要保護的內容來看,非法侵入住宅所侵害的是住宅主人對自己住宅的主權感、支配感,是嚴重威脅了房屋主人精神上安寧的最后寄托之地,是對房屋主人人權上最后底線的侵犯[4],從不退讓規則出發,雖然面對發生在住宅以外的不法侵害時防衛人也無需退讓,但總歸是有退讓的可能和機會,而住宅是一個人在這個世界上最后的安身之地,面臨不法侵害時只能面對,已處于退無可退的境地,再嚴苛的法律也不能要求一個人從自己的住宅內向不法侵害退讓。從以上角度來看,住宅防衛權保護的是住宅防衛人對“家”的特殊情感,是人格精神和身體存于其中、私密且安寧的物理空間[5],臨時落腳的旅館、工作地點或車輛等廣義范圍內的住宅并不具有行使住宅防衛權所要求的根本屬性,故住宅防衛權中的住宅范圍,應當限定在狹義的住宅范圍內。相反如果采廣義的住宅概念,更容易引起住宅防衛權的擴張與濫用,給社會安定帶來無窮危害。

            2. 防衛的正當性

            住宅作為人類的安身立命之所,世界范圍內絕大多數國家都通過立法對住宅加以特殊保護,然而在緊急狀態下,防衛人能否通過私力救濟的方式保衛自己的住宅安全,即住宅防衛權中防衛的正當性仍需加以論證。

            對非法侵入住宅行為從法律狀態及事實狀態層面進行展開,從法律狀態來看,我國有法律明文規定非法侵入住宅是犯罪行為,將會受到法律的制裁;從規范層面來講,法律并不缺位,不合法的闖入必會迎來法律的審判,然而從事實狀態來講,當非法闖入者侵入住宅時,防衛人處于緊急狀態,此時公力救濟的介入需要時間,在此緊急狀態下的公力救濟是缺位的,無法在短時間內保障防衛人的住宅安全。為保護住宅防衛人的合法權益,做到法律狀態及事實狀態相一致,應當賦予防衛人本能意義上生物自我保全功能以法律正當性,將防衛人的住宅防衛權視為緊急狀態中公力救濟缺位時的私力救濟以體現防衛的正當性。

            從利益論的角度來看,當闖入者非法闖入他人住宅時就已經侵害了他人的合法財產,為守衛固有財產而采取手段是合乎邏輯的、合乎自然的。然而,從利益的正當性來看,即使闖入者的侵入住宅行為是非法的,但卻不能說由于其非法侵入行為而導致其生命權等個人合法權益變為不受保護的境地,故防衛人保護自己的財產免受不法侵害是具有正當性的,但卻不能當然地被理解為可以侵害闖入者的合法權益。持利益論者普遍認為在雙方利益比較中,防衛人為保衛自己的利益而侵害闖入者的利益,從利益的本質來看是正對不正,防衛人的利益要絕對的優位于闖入者的利益,以此來獲得防衛的正當性。另一種觀點不從傳統的升高防衛人利益的角度,而從闖入者利益降低的角度著手,認為闖入者的非法闖入行為引起了與防衛人之間的利益沖突,將自己處在相對安全情況下的合法權益帶入了利益沖突的境地,因此闖入者的利益在很大程度上遭到減損,闖入者的“自我決定”導致的利益沖突也應當由闖入者本身進行“自我答責”,即闖入者應對由于非法闖入所造成自身的損害結果予以答責。筆者也更認同后一種觀點,闖入者應為自己的非法闖入行為負責,即使自身受到損害,也應當因其侵害行為而有所容認。

            從權利論的角度看,住宅防衛中防衛的正當化的事由在于防衛是一種權利。即當住宅遭受到侵犯時,為了保衛財產安全、防衛人及其家人的人身安全等合法權利不受侵犯,從而衍生出一個強制性的力量從中維持,使得要受到侵犯的這些法權回復到本身應有的狀態。由此,住宅防衛權是從防衛人的生命、身體、自由、財產等合法權益中衍生出的強制性權利,如果闖入者已侵犯到房屋主人的住宅領域而仍表現出侵犯的意思,那么防衛人就有權行使住宅防衛權以使自身本應處于安全狀態下的合法權利回復到本來狀態。

            住宅防衛權的防衛正當性,應是權利論與利益論分析之后的綜合考量,從權利論的角度論證得出住宅受到不法侵犯時無需退讓而直接行使自己的住宅防衛權,從利益論的角度論證得出防衛人為保護自己的住宅安全而與侵害行為斗爭的正當性,從而保障住宅防衛權在運用中的正當性。

            (二)世界大觀下住宅防衛權發展歷程

            1. 住宅防衛的歷史淵源

            且觀我國古代,最早對住宅的保護權可以追溯到漢朝《賊律》中“無故入人室宅廬舍,其時格殺之,無罪”的規定[6],后至唐朝發展為我國歷史上最典型的住宅防衛權重要條文“夜無故入人家”罪,《唐律·賊盜》規定:“諸夜無故入人家,笞四十,主人登時殺者,勿論[7]!痹摋l款從編纂直至明清時期一直影響我國住宅防衛權的發展。亦如宋朝岳飛對軍隊的規定:“卒夜宿,民開門愿納,無入者。軍凍死不拆屋,餓死不擄掠!庇纱丝梢,我國自古以來便對住宅安全給予了足夠的重視。

            域外國家歷史上對住宅防衛的規定也多不勝數!妒澜缛藱嘈浴返12條規定:“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉,他的榮譽和名譽不得加以攻擊。人人有權享受法律保護,以免受這種干涉或攻擊[8]!边@一條款充分說明了世界各個文明國家對住宅權利的重視。早在古羅馬時期,最早的《十二銅表法》中第八表第十二條就曾規定:“如果夜間行竊,就地被殺,則殺死被認為是合法的[9]!毙懈`至人住宅中被發現而將其擊斃被視為合法,這當然就是對住宅防衛最好的詮釋。即使此時看似要保護的權益并不能與直接殺死行竊人相匹配,但這其中隱含了對住宅安全的庇護,也恰恰體現出了自古以來各個國家對住宅安全的重視,住宅作為庇護生命的場所,當然也需要予以相較于一般財物更有力的保護。又如18世紀中葉英國威廉·皮特首相在演講中的名言“風能進,雨能進,國王不能進”的這段話[10],賦予了住宅防衛權以政治意義,也突出了住宅防衛之不可撼動的憲法地位,使其免于公權力或他人的干擾。

            2. 城堡準則———普通法中的住宅防衛權

            顧名思義,“城堡”就是對住宅防衛中“住宅”最形象的稱呼。普通法系住宅防衛權的由來始于城堡準則這一法律原則,其始于羅馬法,賦予在住宅受到非法闖入時防衛人對于入侵的進犯者使用武力(甚至是致命武力)進行防范和對抗的權利,而對于所造成的后果免于法律責任且不被起訴。美國的“城堡法”其實并不是美國刑法特有的現象,而是在普通法系國家中對城堡準則的體現。

            當然,美國的城堡法也是從歷史中發展過來的,美國早期的城堡法并沒有當下城堡法的“大膽”,在適用上仍是較為嚴苛的。首先,美國早期城堡法堅守普通法的“退讓原則”。由于受到普通法中“退讓義務”固化的影響,美國的先哲們認為在武力防衛前也應當先進行退讓。與此同時,也限制了對“致命武器”的使用,在法律中明文規定了使用致命武器防衛不法侵害的時機僅能是在夜晚發生的不法侵害或白天發生的住宅搶劫。

            21世紀初,在美國立法機關對刑法典的審視之下,修正了關于城堡法的法條,“新城堡法”空前擴大了防衛者的防衛權利,判斷標準亦從客觀轉移到主觀,以“行為人的合理相信”為標準認定非法闖入的發生。第一,徹底廢除了退讓義務。公民在住宅防衛中享有“不退讓”的權利,住宅已經是人類最后的安全堡壘,此時不能強行要求當事人在住宅內遇到危險時仍要先進行退讓,非法侵入住宅行為發生時,當事人就已經陷入了退無可退的境地。第二,擴大了使用武器防衛的情形。當一個人企圖非法進入另一個人的住宅時,就已經可以視為實施了暴力行為,防衛人主觀上認為對自己構成足夠威脅時可以使用致命武器進行防衛,甚至擴張到即使是非常輕微的不法侵害,防衛人仍可以使用武器防衛[11]。

            三、住宅防衛權存在之必要性

           。ㄒ唬⿲嶋H案例結果不同反映住宅防衛權制度的重要性

            2012年,丈夫剛剛過世的俄克拉荷馬州18歲女孩Sarah Mc Kinley與自己3個月大的孩子在家,除夕夜,她突然聽到門外有猛烈的敲門聲及語言威脅的聲音,安置好孩子后,面對此等危險,她果斷拿起12Ga散彈槍將破門而入的歹徒擊斃,另一個同伙聽見槍聲落荒而逃。后來,地方檢察官到達現場后發現被擊斃的歹徒手持長刀,宣布Sarah屬于正當防衛。

            上述案件與反殺案相比,共同點在于不法侵害均發生在住宅范圍內,屬于住宅防衛的典型案件。雖然難以認定反殺案中許振軍闖入他人院內的目的何在,但未經主人允許闖入他人院內毫無疑問是不法行為。之所以為什么在處理結果上有如此大的迥異,從表面來看就是許振軍當時是“只身”“未攜帶武器”,而上述案件中的歹徒手持長刀,侵害性較強,但這只是從事后的角度論證。若從案件發生時的角度看,許振軍也有猛烈敲門的情況,上述案件中的語言威脅與許振軍本次到訪17天前的闖宅行兇行為亦可以等同,在防衛前的威脅程度上許振軍的行為毫無疑問只強不弱。

            究其根本還是由于適用法律的不同,在上述發生在美國住宅中的防衛行為,適用的是針對住宅的“城堡法”,才得出如此結論,如若適用一般情形中針對人身財產防衛的正當防衛制度,則未必有如此樂觀的結果,因為還要考慮到當事人是否進行退讓等條件是否成就。而我國的“夤夜闖宅被反殺案”中,之所以張氏父子被判如此之重的刑罰就是因我國沒有專屬住宅防衛的法律規定,法官只能從一般正當防衛的條件入手進行判斷,從而得出該判決,但假設如果我國有住宅防衛的專屬規定,從住宅防衛的角度著手對本案進行分析,可能會得出更有利于張氏父子的結論。

           。ǘ蟮闹贫扰c司法實踐的差距

            目前從住宅安全出發與我國公民樸素法感情所不相符合的是,當今社會非法闖入住宅犯罪行為逐漸增多,然而經過審判后得出的判決卻常與大眾法感情相違背,從而引起網絡輿論的軒然大波。通過對我國近期發生的“深圳聯防隊員入室強奸案2”“王永順故意傷害案3”等多起涉及住宅的刑事案件深入分析,筆者認為困擾我國住宅防衛權發展的原因主要有兩點。

            1.“牽連犯”概念在涉及住宅案件中對“住宅”因素的侵蝕

            我國主流刑法理論對于侵入住宅的立場是,司法實踐中,非法侵入住宅犯罪往往是侵入住宅后實施的其他犯罪行為,即以非法侵入住宅為手段,此種情況下應屬于牽連犯,擇一重處罰[12]。

            在此種立場之下,侵入住宅從事犯罪的行為處罰以從戶內所實施的主要范圍為重,非法闖入住宅這種嚴重侵害他人住宅安全、踐踏他人精神圣地的行為卻得不到評價。不僅如此,刑法第二百四十五條所規定的“非法侵入住宅罪”也將形同虛設,因為在司法實踐中單純以非法闖入他人住宅為犯罪的最終目的的行為人極少。

            2. 當下我國住宅防衛權的缺位

            由于我國有正當防衛的詳細法律規定,有很多學者認為再另外規定住宅防衛權大可不必。而通過上文對比兩案判決結果可以看出,住宅防衛權的有無可能給案件進展帶來不同的結果,對我國住宅安全有更為重大的意義。在“王永順故意傷害案”中,蔣尊洋等人將王永順家的大門踹開破門而入,在此種暴力面前,如何讓王永順相信對方只是來“上門討說法”呢,從事后判斷被害方僅是來討說法而認定王永順不能使用暴力維護自己的住宅安全是不恰當的。面對對方四五個人踹門闖入的情形,為保護自己和家人的生命安全,王永順只能奮起反擊以保衛其住宅安全。

            正是由于我國沒有住宅防衛權的法律規定,使得我國公民在面臨真正意義上的“家破人亡”的緊要關頭,只能用自己和家人的生命來賭對方只是來“討說法”,而不是從事其他危害行為。這種賭法不能使我國公民對自己的住宅保有安全感。也是由于我國住宅防衛制度立法的滯后與司法實踐的差距過大,才會導致大眾的法感情與此類案件判決結果相違背,可見住宅防衛制度之必要。

            四、住宅防衛權在我國的可行性分析

           。ㄒ唬┲袊鴤鹘y文化及法律對住宅安全的重視

            中國在世界立足的國防政策一直堅守“防御型”,即向往“天下太平”。而古人有云,“古之欲明明德于天下者,先治其國;欲治其國者,先齊其家[13]!笨梢,家是治國之根本,如若家的安全都無法確保,又何談保衛一國之安全。如此也正應對我國清朝文學家劉蓉之父所謂“一室之不治,何以天下家國為[14]?”中國人強調的治家與治國之關系不無道理,如若沒有家的安全,國之強悍固然也無從談起。

            與西方國家不同的是,相較于西方國家對住宅防衛之主張更注重對抗公權力而言,國人對住宅防衛的思想更發乎于“家”的精神內核之體現。中國農村修建房屋時總要在院門之上貼上印有“家和萬事興”樣式的瓷磚,體現出中國人對家庭和諧的重視,而住宅之安全恰恰正應家庭和諧之根本,只有住宅安全有保障,才能討論如何“家和”。更進一步講,我國傳統文化上素來有春節貼門神的習慣,其中蘊含驅鬼鎮邪、消災祛禍、祈福保平安之意,歸根結底,仍是圖“住宅安全”?梢,中國傳統文化中無不體現著對住宅安全之向往。

            我國憲法三十九條對住宅不受侵犯之明確規定表明了我國對公民住宅安全的重視,將其作為一項憲法權利加以規定。從刑法角度講,二百四十五條非法侵入他人住宅入刑的規定亦彰顯刑法對住宅安全的重視。除此之外,刑法還明文規定了對于入戶搶劫和入戶盜竊的加重處罰情形也體現了我國對住宅安全的重視。

            不論是憲法還是刑法角度,都毫無分歧地對我國公民的住宅進行特殊的、明確的保護,這并不是偶然的巧合,正基于此充分說明了住宅具有不依附于人身、財產等價值而獨有的需要國家特殊保護的獨立價值。

            (二)正當防衛制度視野下住宅防衛權

            正當防衛是法定的違法阻卻事由中的一種,我國刑法第20條第1款對正當防衛作出具體規定,住宅防衛又是正當防衛項下一重若丘山之概念,住宅防衛權的規定不僅在刑法范圍內對一國民眾之安全保障底線有重大意義,更是憲法意義上對國家公民人權的保障及尊重,讓國民擁有了在法律制度之內為保障自己的生命權而抗爭的權利。

            我國雖然有相對較為完備的正當防衛的法律規定,但尚未建構起有關住宅防衛的法律,而且在上文兩案結果比較中可以看出僅靠正當防衛不足以充分保障我國公民的住宅安全,住宅防衛法的建立迫在眉睫。

            五、住宅防衛權法理自洽及司法適用規則的確立

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            城堡準則固然是在相當大的程度上維護了公民的住宅安全,但是其弊端也是相當明顯的———防衛權的濫用。這也是現如今為什么城堡法不是全美通用的原因之一。我國當下的確是缺乏對住宅防衛的制度建構,但若是對美國的城堡法全盤接收、盲目引進的話依然會后患無窮。這就要求我國在住宅防衛的制度建設過程中權衡利弊,慎重行事。

            1. 中美人文差異于住宅防衛權建構的影響

            中國素來注重集體主義,幾千年強調集體之重的傳統價值觀念甚至已使得中國人離開集體難以生存。而美國更崇尚個人主義,社會必須是公正的來保護每個人的權益,且對于個人權利的侵害在法律上是不被容忍的。美國個人主義的盛行就顯得集體的重要性大大減弱。對于崇尚集體主義的我國,像美國城堡法這樣如此寬松的住宅防衛很難為國民所接受,如果不加以限制直接引進,不僅不會起到維護住宅安全的作用,反而會降低人民的安全感,阻礙人與人之間的交流,變得人人自危,不敢走動。中國要發展住宅防衛,必然要考慮中國的現實人文因素和當下基本國情,發展“有中國特色的住宅防衛法”。

            2. 中美住宅密集度對比考量

            美國充分利用地廣人稀、人口密度較低的資源優勢,戶式獨棟住宅占據主導地位。雖然隨著社會的發展,近年來戶式獨棟住宅在美國住宅成分中占比有所下降,但仍保持在50%以上[15]。而我國雖國土面積與美國相當,但近50年人口飛速增長,地少人多的窘迫局面已是常態,這決定了我國住宅必然是集合式住宅,住宅密度與美國的“星點式”住宅分布相去甚遠。從中美住宅密之差距考慮,中國如此密集的居住條件不利于“城堡準則”在中國的直接適用,我國的住宅如此密集,難免有“走錯門”的誤會現象發生,過失闖入住宅的蓋然性大幅提升。

            3. 持槍環境差異

            從兩國持槍環境來比較。自2008年美國聯邦最高法院判的“華盛頓禁槍令違憲”及2010年裁決“伊利諾伊州芝加哥和橡樹公園市禁槍令違憲”之后,即在憲法上徹底肯定了持槍權的憲法意義。自此以后,每個美國公民都有合法持槍捍衛自己權利的自由,持槍權得以對每個美國公民開放[16]。我國對槍支持有嚴格把控,嚴禁公民私自持有槍支。從持槍環境來看,美國的持槍環境和我國屬于兩個極端,相比之下美國在非法住宅侵入案件中包含惡性的蓋然性大幅提高,且侵入者的危險性也隨之增大,在此種環境之下當然也需要對防衛者的防衛限度適當放寬,使防衛者能有效地保衛自己的住宅安全。

           。ǘ┳≌佬l權法理自洽性概念建構

            誠如我國刑法二十條對正當防衛之規定,住宅防衛的法理自洽亦因其防衛性質而與正當防衛無法完全割裂。正當防衛法理自洽基礎所體現的成立要件在住宅防衛概念中也是不可或缺的。但更具體地說,住宅防衛是正當防衛的變種,由于考慮到住宅的特殊意義,住宅防衛在成立條件中應當在一定程度上區別于傳統的正當防衛,但必然也是違法阻卻事由的一種。值得探討的是,住宅防衛與正當防衛的關系何如,若完全將其當成正當防衛的下位概念,那將大大限制住宅防衛的特殊功能,使住宅防衛形同虛設,因為如果防衛人的防衛行為構成住宅防衛就必然會構成正當防衛,使住宅防衛的特殊性喪失意義。住宅防衛應被當作正當防衛的特殊規定來加以把握,甚至在某些規定中為了突出對住宅保護的正當性可以突破正當防衛的界限,成為至少與正當防衛相持平的違法阻卻事由。

            在防衛起因中,傳統的正當防衛從侵害性與不法性著手,要求客觀上具有對刑法所保護客體的侵害危險性與不法性,通過此種限制以排除對合法行為進行防衛的可能性。傳統正當防衛中對客觀性的要求也尤為重要,如果不法行為僅存在于防衛人的臆想之中,那么此時實施的防衛就是假想防衛。在住宅防衛中,結合我國刑法二百四十五條規定,即只要存在非法闖入他人住宅的行為,就已經同時符合了客觀上的侵害性與不法性,“非法闖入他人住宅而仍是合法行為”的情況則邏輯上無法成立。再結合“城堡準則”中的法理內涵,侵入住宅之時就已經觸碰了防衛人最后的安全底線,故住宅防衛中只要存在非法侵入住宅的行為即符合防衛的起因條件,無須再判斷該行為的性質。

            在防衛客體上,無論是指向人還是指向物,雖然在對物尤其是對有主的動物侵害的防衛問題上仍存在觀點上的分歧,行為無價值論認為動物沒有違反規范的意思,其攻擊行為不能評價為違法行為從而否定對物防衛;結果無價值論從刑法規范的評價機能出發認為動物的侵襲也可以評價為違法狀態,當然允許對物防衛[17]。無論哪一種觀點,若從住宅防衛和傳統正當防衛出發比較則是一致的,沒有分歧。

            在防衛時間上,二者亦有所差別。在美國適用城堡法的州中,對防衛時間的判斷更傾向于主觀確信,以“行為人合理相信有緊迫的危險發生”即可實施防衛。在住宅防衛中,對于不法侵害的進行性不言而喻,非法闖入住宅行為肯定了該行為的進行性而不討論緊迫性。我國對防衛時間的規定更偏向于客觀、事后的判斷,英美法系更偏向于主觀、事前的判斷。住宅防衛中純粹的主觀主義是不可取的,應當傾向于客觀的判斷,但更偏向于舍棄事后推論而從相當性的立場考量防衛的緊迫性。以一個社會一般人在面對此種情形時會做出如何反應來判斷是否具有相當性以得出緊迫性的標準更符合住宅防衛的應有內涵。在制度建構中,站在防衛人防衛時的立場來看,侵害住宅的行為已經嚴重侵害防衛人的心理上的安全感,使防衛人陷入退無可退的境地,應當比照傳統而降低對緊迫性的認識要求。法不強人所難,非法侵入住宅的行為已經十分逼近人類尊嚴的底線,不能要求防衛人在自己的住宅遭非法闖入的境地之下還能做出對該不法侵害緊迫性的精準判斷。

            防衛意圖方面,傳統正當防衛要求同時具備防衛認識與防衛意志兩個方面的內容[18],防衛意圖上住宅防衛亦同欲相趨。于對偶然防衛如何處理的問題上,住宅防衛中的偶然防衛條件成立比較苛刻,但仍有存在的空間。例如,A與B是好友,A想以請B到家中吃飯的名義殺害B,而B也想借此機會殺害A,那么B在來到A的家中準備實施不法侵害的瞬間即從合法受邀變為非法闖入,此時A先一步將B殺害,在客觀上存在防衛效果,而主觀上并不具備防衛意思。傳統正當防衛與住宅防衛相同,都存在結果無價值論的防衛意思不要說與行為無價值論的防衛意思必要說之爭,從結果無價值論的角度,成立偶然防衛不需要主觀上的防衛意思,則偶然防衛應當成立正當防衛;而從行為無價值論的角度,成立偶然防衛需要主觀上的防衛意思,則偶然防衛不能成立正當防衛。我更認同防衛意思必要說,就如在上述情況中,A在殺害B的行為與意圖上是主客觀相統一的,連續不間斷的實施了殺人行為的整個環節。當然應當認定為這是一個故意殺人行為,不同點只是恰巧在客觀上阻止了另一個殺人行為,有防衛的效果。這種客觀結果的出現只能在一定程度上減少了A實施殺人行為的違法性,但還達不到阻卻違法行為之違法性的程度,可以從量刑上考慮適當減輕刑罰。

            在防衛限度上,傳統正當防衛認為應當根據案件的具體情境,通過考慮行為的相當性與結果的相當性來判斷是否超出防衛的必要限度。從諸如“于歡辱母殺人案4”“遼寧強拆案5”等案件的判決結果來看,我國對正當防衛制度的適用是十分謹慎并嚴格的,主要就體現在對防衛限度的判斷上!俺潜蕜t”中尤其是適用城堡法的美國部分州,對防衛限度的規定體現在以防衛人的主觀感受為判斷基準,即使是輕微的不法侵害,只要防衛人認為有必要,亦可以使用致命武器進行防衛[19]。住宅防衛中,當自己的住宅———最后的安身之地受到侵犯時,仍要求其站在理性人的角度判斷防衛的“必要限度”再進行“適度”的防衛是不合乎人性的,但也不應向純粹的主觀主義靠攏,那樣會造防衛限度的失衡。在住宅防衛的必要限度認定中,從侵害人自我答責的角度來看,非法侵入他人住宅已經侵犯到防衛人最后的防線,侵害人的法益值得保護的必要性的大大降低,此時應當跳出相當性的桎梏,將必要限度擴大到以防衛人足以保衛自己的住宅安全不再有受侵犯的可能性為宜。

            通過上述對住宅防衛的法理自洽性分析,僅僅依靠傳統正當防衛解決非法侵入住宅犯罪并不足以達到“鼓勵公民積極與非法侵入住宅的行為作斗爭,保護正在遭受不法侵害的住宅權”的目的,而應當將住宅防衛作為及正當防衛、緊急避險同樣地位的違法阻卻事由來規定,才是有法可依的實現,公民才敢于通過住宅防衛來捍衛自己的住宅權不受不法侵害。

           。ㄈ┳≌佬l權刑事規則確立途徑

            相較民事及行政立法而言,欲完善住宅防衛權的合法化,從刑事立法角度進行法律規則的確立更為有利,住宅防衛權本身包含著以暴力對抗暴力之刑法含義在其中,只有從刑事范圍中確立住宅防衛權之合法化,才能保障住宅防衛權人因這一違法阻卻事由而合規出罪?梢娮≌佬l權之司法適用規則應以刑事立法為核心。探究其在法理基礎上如何自洽及立法路徑在于,住宅防衛權所保護之法益是否值得通過刑事規則確立?其在犯罪論體系中所處位置如何?

            “天下興亡,匹夫有責!眹颐媾R危難之際,血濺七步,仍應以堂堂七尺之軀保衛祖國大好河山。亦所謂“家國天下”,家與國是同樣重要的概念,如國之影射,非在戰時,血肉之軀守護的便是這寸畝之地。國之危難,尚流血漂櫓不能任有絲毫侵犯,家之安然,亦不容歹人絲毫垂涎。正應“臥榻之側,豈容他人鼾睡!弊≌,不言而喻。

            我國自古有一句眾所周知的俗語,“殺父之仇,不共戴天!痹撍渍Z意味強烈地體現出自古以來國人對親情之重視,其雖未直接體現我國對住宅防衛的重視,但我國住宅防衛權所保衛的恰恰正是家的含義中所包含的人文關懷。國人認為的“家”包含了其中親人的生命權、健康權,也包含了住宅內的財產權,但究其根本,國人對住宅安全的重視基本完全側重于親人的生命安全,甚至可以完全拋棄財產權,所謂“留得青山在,不怕沒柴燒”在我國是一個“世人皆知”的道理,其中正是體現了我國對人文的重視遠超物質。而住宅正是這種人文之載體,就像一蓬野草的根,是奔走萬里仍牽掛的一隅,多少人的奮斗都是為了那個“家”,多少漂泊在外的人在受苦受難時最想回到的也是那個“家”,倘若家之安全不復存在,回到家仍要擔心危險時刻會發生,面對侵害住宅行為無法直接給予最有力的回擊以捍衛住宅安全,這不符合倫理發展規律,哪怕放之在動物界也違背“領地意識”。由此可見,住宅防衛無論從自然屬性或人文屬性,都是一項不可或缺的權利,無論傳統角度還是從法律角度,住宅防衛權都體現著非同小可且不無必要通過刑事規則之確立以保護的法益。

            費爾巴哈認為,從刑事政策的角度出發,合理之刑法被制定時要符合各種相關的特殊關系和條件以作為指導刑事立法的智慧之術[20]。通過上文對住宅安全之重要性的論述,足以看出住宅防衛對保衛住宅安全的必要性,通過刑事規則的確立給予防衛人以合法捍衛住宅安全的權利也是符合我國刑事政策要求的。

            同正當防衛的體系確立相同,住宅防衛權的犯罪論體系地位確立應建立在對暴力防衛所采取行為的違法阻卻事由之中,住宅防衛的本質是為使住宅范圍內的人身、財產安全免受正在進行的不法侵害而針對采取的制止行為,這種行為在很大一部分程度上是符合暴力的,而我國現階段采取的是通過正當防衛制度給這種制止行為出罪,司法實踐中極少對“住宅”的特殊法益加以考量,從而導致實踐中的住宅防衛行為因缺乏正當性而未能得到體現,住宅防衛權司法適用規則的確立之目的就是為住宅范圍內采取的防衛行為排除實質違法性,以違法阻卻事由的形式賦予住宅防衛以防衛的正當性為宜。

            我國在司法實踐之中對住宅防衛案件中正當防衛的認定是嚴格、謹慎的,亦是值得肯定的,但從教義學的角度來看,有些過于傾向于法規范的維護,從而忽略了應當著重保護的法益。法規范維護說的學者認為,“應當嚴格服從于刑法的權威!币浴胺礆浮睘槔,張氏父子在未知許振軍的危險性大小情況下,手持器械在院內與其展開打斗,符合故意傷害罪的構成要件。這不僅是事后推定的錯誤論證方式,亦是過于苛求法規范維護的結果。與其過于狹隘的追求法規范的維護,毋寧多一些法益維護說的追求,夜間非法闖入他人住宅已然對他人住宅造成嚴重威脅,侵害了其較大法益,從利益論的立場出發,此時張氏父子住宅安全的法益更應當得到法律的保護。在沒有住宅防衛制度的情況下,只有非法闖入者展現出其極大的危險性,住宅防衛人才可實施正當防衛,這種法律要求對住宅防衛人來講太過嚴苛。即使從法規范維護說的角度出發,我國憲法與刑法中亦有對住宅保護的條款,這些條款在住宅防衛的實踐案例中也鮮有體現。站在法益維護說的角度,“住宅安全”中所蘊含的法益是不言而喻的,應當建立起住宅防衛的司法制度以期對住宅安全法益的維護。

            住宅防衛權的立法化除了考量以上兩個問題之外,還需要考慮住宅防衛權的權利人及如何把控住宅防衛權濫用問題。

            結合上文對我國“住宅防衛”精神核心的定義來看,我國的住宅防衛權主要目的是對“家庭”的保護,那么,對于房屋租用者、來訪者及房屋主人的親戚等人能否實施住宅防衛權不能一概而論。筆者認為對于住宅防衛權的權利人不應嚴格依照房屋內家庭成員與否進行劃定,而應在相當的普通人的角度基于行為人是否對住宅擁有“家”的精神依靠為前提進行判斷。例如,一名房屋主人的朋友來訪時遭遇非法闖入者,此時房屋主人的朋友由于對房屋并無內心情感上“家”的精神依靠,該闖入行為也未侵犯到他住宅安全的法益,故其不能對非法闖入者實施住宅防衛而在面對緊急不法侵害時可以通過正當防衛來保護自己的生命安全。再如,房屋女主人的哥哥來訪時遭遇非法闖入者,其哥哥為了保護妹妹的安全,在妹妹的房屋居住范圍內當然可以行使住宅防衛權以捍衛“住宅安全”。通過兩例不難看出,住宅防衛權行使的羈絆依舊是對于家庭人文中的安全因素。

            如何把控住宅防衛權濫用的問題,是十分有必要的。以美國為例,如我國也施行住宅防衛權制度,難免有些人會通過住宅防衛權的手段完成自己“合法殺人”的目的。這就要求在我國住宅防衛權的立法過程中,從微觀方面入手,通過對住宅防衛權如何實施的嚴格把控以達到在保障住宅防衛權有用武之地的同時防止其濫用?梢灶A見住宅防衛的認定可以分為侵入性及拒不退出型住宅防衛,對于侵入性住宅防衛中該如何認定防衛地點,是否包括院墻內的部分需要通過具體解釋規定加以細化;再者,對于侵入者是否持械也對住宅防衛權的行使必要有重大影響;以及明知即將到來非法闖入者的情況下,防衛者的事先準備是否可以影響住宅防衛的成立。較之而言,拒不退出型住宅防衛在危險程度上要相對較低,在何種情況下才能通過住宅防衛權將其逐出住宅范圍亦是需要嚴格把控的微觀問題。另一方面,非法侵入者侵入的時機以及侵入人數對住宅防衛之防衛限度的影響也需要引起立法者的重視。凡此種種都屬于立法過程中需要嚴格考量的重要微觀問題。從立法策略上講,宏觀理念加以整體把握,給住宅防衛權實施空間,在通過對以上種種法律程序、不同情況分析等微觀問題從嚴掌握,寬嚴相濟方能完善住宅防衛權的制度建設并把控住宅防衛權濫用問題。

            六、結語

            前田雅英教授曾教導他的中國學生,刑法學是解決本國問題的學問,中國學者不要盲目地照搬德日的刑法理論,應當結合中國實際形成中國特色刑法理論[21]。陳興良教授也曾提出我國刑法的知識轉型問題,認為只有通過刑法的知識轉型,才能使我國的刑法知識更加適應我國的法治建設需求[22]。但刑法的知識轉型不應局限于制度、規則的架構之內,更不應局限在大陸法系的范圍之內,更應當注重理論內涵的吸收,人類文明歷史上優秀的法理論都值得我們吸收借鑒,以形成具有中國特色的刑法體系。

            近年來住宅防衛的案件頻頻出現,而最終的案件判決往往也與我國公民樸素的法感情不相吻合,通過上述比較研究足以證明僅利用正當防衛的制度并不能完美地解決住宅防衛的案件,為了與我國公民的法感情相融,更為了保障我國公民的住宅安全,通過結合我國“正當防衛”制度與英美法系“城堡準則”制度實現我國住宅防衛立法的知識轉型迫在眉睫。為保障公民的住宅安全,賦予“住宅防衛權”以獨立價值,站在防衛者本位的立場注重保護防衛者的合法權益,更能體現住宅防衛的價值取向,也從根本上賦予公民合法捍衛自己住宅安全的手段。

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            注釋

            1本案具體案情及詳細判決內容,參見河南省新鄉市中級人民法院(2010)新刑二初字第19號刑事判決書。

            2該案具體案情及詳細判決內容,參見廣東省深圳市寶安區人民法院(2012)深寶法刑初字第1778號刑事判決書。

            3該案具體案情及詳細判決內容,參見湖南省永州市人民法院(2019)湘刑終280號刑事判決書。

            4本案具體案情及詳細判決內容,參見山東省高級人民法院(2017)魯刑終151號刑事判決書。

            5本案具體案情及詳細判決內容,參見遼寧省本溪市中級人民法院(2009)本刑一初字第17號刑事判決書。


          作者單位:青島大學
          原文出處:王少帥.論刑法應當規定住宅防衛權[J].湖北經濟學院學報(人文社會科學版),2022,19(01):78-83.
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